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论公司章程的重要性

【内容提要】市场经济中体现当事人意志的主要有两个行为,交易行为体现为合同,投资行为体现为章程。公司章程是公司的根本准则,堪称为“公司宪法”。它为投资者,债权人和国家机关精确了解公司情况,监督和制约公司以使其合理运行提供了有效依据。因此,我们必须对公司章程予以足够的重视。本文欲就公司章程的性质,内容,制定公司章程时的注意问题、公司章程与《公司法》规定不一致时如何适用等问题进行浅薄的探讨。

【关键词】公司章程;性质;内容;制定公司章程应注意的问题;

  引言 《公司法》中直接提到公司章程的条文约七十处之多,其它相关的条文更是遍布于整个公司法体系当中,充分体现了公司章程作为“公司宪法”的重要地位。公司章程是公司设立的必备条件,制订公司章程是设立公司的必经程序。尽管不同国家、不同公司、公司法对公司章程的制订方式、章程内容、修改程序规定有所差异,但是公司章程是公司设立的必备条件;同时章程作为一种行为规范,是约束各相关主体的最重要法律文件。

一、公司章程的概念和性质

  公司章程,是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件,是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。 公司法起源于法国于1673年颁布的《商事条例》。而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司:海外贸易公司和共同股份公司。前者经政府特许而成立,以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动;后者基于分担共同风险,由多数人缔结契约而组成,并未经政府批准,也无须经营登记。前者的组成与运作均遵循英国政府的指令,少有自由意志;后者则以私人契约为基石,充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同动作规则,分别为现代公司法的强制行和任意性埋下了伏笔。 公司章程性质的认识主要有以下几种:

(1)契约说。这是英美法系对章程的传统定性,他们认为章程是股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同。它将章程契约调整的基本关系分为:股东内容之间的关系、公司与股东之间的关系。股东之间受到他们之问以合同为基础的章程中规则和程序的限制,任何违反公司章程的行为都可以诉讼来解决。契约说充分表达了当事人意思自治,有相当大的合理性,但公司章程不是民法上的契约,而是组织契约,它仅仅在缔约当事人之间有效,按照英美法的观点,公司董事、经理不受章程约束,他们的权力义务是法定的.这样对保护少数股东的利益相当不利。

(2)权力法定说。该说认为公司章程不是参与各方之间的合同,而是在公司参与者、董事、管理者、股东以及有限的延及公司债权人之的一种权力分配关系,因此,公司章程是与法令和救济相关的。它的弊端在于在很大程度上排除了股东及其他利益主体为个人利益行使其权力,实际上把公司章程等同于公司法本身,或者是公司法的组成部分。

(3)秩序说。它是以法人拟制说为前提的。构成社团秩序或组织就是社团的法律,社团只有通过它的法律才能在法律上是存在的。与契约说区别在于把章程看成是当事人之间的法律,从而其救济不完全按照违约进行救济。

(4)自治法说。自治法是大陆法系国家对公司章程的传统定位。它由公司依法自行制定,由公司自己执行,无须国家强制力保证,其效力仅及于公司和机关当事人而不具备普遍的约束力。该说忽视了公司章程的强制性规范条款的存在.从而将公司自治规范看成了纯粹任意性条款之记载,有违法理和各国现行法之规定。 笔者认为:公司章程是规范公司的组织关系和活动方式的总规则,由全体股东或发起人共同约定且签署。公司章程是当事人就公司重大事项的预想,根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协,包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项,有理由得到各方的尊重。故而公司章程具有契约性质,是公司的内部契约,其对所有股东和公司本身都具有约束力。

二、公司章程的内容 公司章程的内容也称公司章程条款。

  公司章程条款根据是否由法律规定,可以分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。 各国公司立法尽管立法机关体例不同,但是公司章程记载的内容 大体一致。如《美国标准示范公司法》将章程记载事项分为三个部分,一部分是“必须开例”,相当于绝对记载事项;第二部分是“可以开例”,相当于相对记载事项;第三部分是规定不重复公司法中的权利,相当于任意记载事项。

(一)绝对记载事项 公司章程的绝对记载事项,是指法律规定公司章程中必须记载的事项。对于绝对记载事项,公司有义务必须一一记载,没有权利作出自由选择。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法将导致整个章程无效。从而成为公司设立无效的事由。例如,公司名称,公司住所,股东出资,公司资本等。

(二)相对记载事项 公司章程的相对记载事项,是指法律列举规定了某些事项,但这些事项是否记入公司章程全由章程制定者决定。相对记载事项,非经载明于章程,不生效力。如果说记载事项违法,则仅该事项无效,并不导致整个章程无效。例如,经营期限,实物出资,设立费用等。

(三)任意记载事项 公司章程的任意记载事项,是指公司法未作规定,发起人或者股东在章程中载明的其他事项,一经记载,效力与相对记载事项相同。任意记载事项在公司章程中予以载明,将发生效力。如某事项记载违法,则仅该事项无效。如果公司章程中没有任意事项记载,也不影响整个章程的效力。如公司之存续期限,股东会之表决程序,变更公司之事由,董事、监事、高级管理人员之报酬等到。

(四)我国公司章程的内容 公司章程是由股东共同制定的规定公司的组织和行为基本规则的具有法律约束力的重要文件,公司章程经股东按法定程序制定后,就成为公司的行为规范,对股东、公司、董事、经理及高级管理人员都有约束力。 我国《公司法》第25条、82条分别列举了有限责任公司和股份有限公司章程应当载明的事项,规定了公司章程的绝对必要记载事项,没有相对必要记载事项。《公司法》第25条要求载明下列事项:
(1)公司名称和住所;
(2)公司经营范围;
(3)公司注册资本;
(4)股东的姓名或者名称;
(5)股东的出资方式、出资额和出资时间;
(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
(7)公司法定代表人;(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。
另股东还应当在公司章程上签名、盖章。对股份有限公司章程而言,《公司法》第82条要求载明下列事项:
(1)公司名称和住所;
(2)公司经营范围;
(3)公司设立方式;
(4)公司股份总数、每股金额和注册资本;
(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;
(6)董事会的组成、职权、任期和议事规则;
(7)公司法定代表人;
(8)监事会的组成、职权、任期和议事规则;
(9)公司利润分配办法;
(10)公司的解散事由与清算办法;
(11)公司的通知和公告办法;
(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
可见,凡涉及到公司设立、股权、组织结构、运营行为、变更终止、其他重要制度等所有重大事项,公司股东或发起人都可将其写入《公司章程》。公司章程与公司法一起规范公司的各种关系。

  事实上,我国《公司法》中所规定的公司章程应记载的绝对必要事项,相当一部分内容在其他国家和地区公司法中属于相对必要事项。由于我国《公司法》没有采用列举方式规定相对必要事项,因而了解其他国家和地区公司法的相应规定和有关理论,对于我国公司设立时更好地完善公司章程实有借鉴意义。 另外笔者认为,股份有限公司的设立方式,是发起设立还是募集设立,在程序上有较大区别,涉及是否向社会公开募集股份等重大问题,应当在章程中明确记载。股东的权利义务,公司法已经作出明确规定,因此没有必要在章程中重复,除非是对股东的权利进行调整或者限制。公司的法定代表人,不应列入绝对必要记载事项,因为公司章程应当记载“重要的具有相对稳定的事项”,而公司法定代表人因各种原因需要更换人选,必须召开临时股东会,修改公司章程并进行变更登记,十分麻烦,也无实际意义。不如董事会改选后到公司登记机关办理变更登记,节约公司运作成本。

三、制定公司章程应注意的问题

  公司章程的订立,由发起人全体制订或者签署公司章程。有限责任公司章程由全体股东共同制订或者签署;股份有限公司章程由发起人共同制订或者签署。我国《公司法》规定:有限责任公司章程由全体股东共同制订,股东应当在公司章程上签名、盖章。股份有限公司的设立,发起人制订公司章程,并经创立大会通过。此外,根据《公司法》的规定,公司章程必须具备法定的书面形式要件,不仅是实现公司股东权益的直接保障,也是实现公司法人治理的操作规程。 但是,许多公司对公司章程的重要性认识不足,通过示范文本或者格式文本选填空择,导致了“傻瓜章程”。有的公司投资者或者管理者甚至将公司章程视为可有可无的摆设,忽视公司章程的优先适用原则。有的投资者在公司成立后便把章程束之高阁,像档案一样收藏起来,不但不能发挥章程的作用,甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。《公司法》从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因,以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面,再次突出了章程的法律地位,《公司法》第22条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议做出之日起六十日内,请求人民法院撤销”,其第113条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程,章程对于公司是有效的文件,不是一纸空文。 笔者认为:投资人应当量体裁衣制订个性化的章程,在公司自治的前提下,要善于利用公司章程、预留权利空间、维护自己的权利。那么,在 制订公司章程时应注意哪些问题呢?笔者给出以下建议:
(一) 不得排除之方面
(1)不合理的限制和排除股东知情权
(2)撤销管理层忠诚义务
(3)不合理地降低注意义务
(4)变更开除股东资格的法定情形
(5)变更公司强制清算地相关规定。
(二)选择设定(在法定幅度和范围内) 如《公司法》15条、16条,公司对外投资与担保的的问题。
(三)优先适用(在法律准许前提下) 如《公司法》76条,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是章程另有规定的除外。此处体现的是优先适用原则。 (四)任意设定(在不违法的情形下) 笔者认为,投资者在拟定公司章程时,还要把握好公司章程内容的组成问题。即哪些是公司章程应当规定之内容,哪些是公司章程可以规定之内容。我国《公司法》第25条、82条对公司章程应当规定之内容作了规定,但对可以规定之内容未作明确。因此以上条款可作为制定章程的参考。

另外,对于我国《公司法》下拟定公司章程的一些法律空间总结如下条款,供读者参考: 确定法定代表之种类(第13条)、规定转投资或为他人担保之比例(第16条)、规定出资的期限与比例(第28条、第94条)、增减股东会之权利(第38条11项、第106条6项)、增减董事会的权限(47条1项)、增减监事会的权限(54条7项)、增减经理的权利(50条2项)、改变表决权限数,不按出资比例投票(43条)、关于股东会的议事方式及表决程序(44条)、关于董事会的议事方式及表决程序(49条1项)、对股权转让条件进行特别规定(72条4项)、规定股权可否继承(76条)、规定知情权可查阅的内容(98条)、受让或转让重大资产作出是否由股东会决议(105条)、规定是否采取累积投票制(106条)、规定财务报告兼而有之股东之期限(166条)、规定可不按投资比例分配与优先认购(35条、167条)、规定聘用会计审计机构的权利归属(170条)、规定解散公司之事由(181条1款)。

四、公司章程与<<公司法>>及股东协议的适用问题

(一)公司章程与<<公司法>>的法律关系 公司是一种自治主体,而公司章程是公司的自治规则。公司在制定章程时,可以在公司法允许的范围内,规定本公司组织及其活动的具体规则。公司章程是公司与股东之间的默示契约,公司、股东、董事、高管人员等公司内部主体必须严格遵守。对于公司法规范和公司章程之间的关系,理论界的主流观点认为,公司章程不能改变公司法的强制性规范,如公司法规定的公司基本制度设置、权力配置方式等,公司不能以章程国以变更。而对于公司法中的任意性规范,则可以由公司章程作出补充或者替代性规定。因此,尊重公司章程自治原则要求厘清公司法规范的强制性与任意性区别,对于公司章程条款的性质和效力作出准确的判断。对于并不违反公司法强制性规定的条款,应当尊重其自治性的决定。

(二) 公司章程与股东协议之间的法律关系 我国的<<公司法>>对于公司章程与股东协议的优先适用问作明规定,现实中处理类似案件也缺乏统一标准。笔者认为,通常而言可以这样把握:两者一致时无争议,可统一适用;但关键是不一致时如何处理?这要看发生争议的双方之间的法律关系如何,即是内部还是外部。所谓内部,主要是指股东之间甚至包括股东之受让人及身兼管理层之股东等,对于这些人,股东之间的协议应当更优先适用,而不能仅限于章程;但对于外部关系,主要是那些因依赖公司章程而与公司进行交易的第三人,则公司章程应当优先适用,不能以股东之间的约定而对抗外部法律之关系。简言之,对内股东协议优先适用,对外公司章程优先适用。 六、结束语 总之,公司章程肩负着调整公司组织及活动的职责。因此,公司股东或发起人在制定公司章程时,应考虑周全,力求内容详尽、用语准确而无歧义;章程的重要性要求其制定的程序和内容切实可行,将《公司法》赋予股东的权利作出更加具体的规定,使其更加具有可操作性。章程不应该简单地抄录《公司法》条文,应是符合公司的实际情况,合理调节股东之间的关系,充分发挥公司治理的效用的自治性规范。

参考文献  
[1] 奚晓明 金剑锋《公司诉讼理论与实务问题研究》人民法院出版社2008年版。  
[2] 梁慧星:《民商法论丛》,法律出版社1997年版。

[3] 赵旭东:《公司法学》,高等教育出版社2003年版。
[4] 范健:《商法》,高等教育出版社2002年版。
笔者特别感谢最高人民法院高级法官虞政平法官.笔者曾听过虞政平法官的<公司法>讲座,本文正是此次讲座后完成的习作,不妥之处恳请各位前辈不啬指正!

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